Arbeitgeber vs. Impfverweigerer?

„Bill Gates will uns zwangsimpfen, um die Menschheit mit den in den Impfstoffen eingesetzten Mikrochips zu kontrollieren“, so ein Impfgegner/Querdenker.

Seit dem Auftauchen des gefährlichen Virus, namentlich Coronavirus (SARS-CoV-2), kann man sich vor den vielen Verschwörungstheorien über die Entstehung der Infektionskrankheit, die in den sozialen Medien und Plattformen verbreitet werden, kaum retten. Schlimmer wurde es als die EU-Kommission den ersten Impfstoff BioNTech am 21.10.2020, auf Empfehlung der Europäischen Arzneimittel-Agentur EMA hin, zugelassen hat. Querdenker gingen sogar so weit, dass sie behaupteten, die Impfung sei der Wegbereiter für die Neue Ordnung der Welt und ginge einher mit Militärpräsenz, dem Zusammenbruch des Finanzsystems und der Abschaffung von Bürgerrechten.

Doch abgesehen davon, dass viele Desinformationskampagnen im Umlauf sind und Impfgegner akribisch an ihre Überzeugung von der Erschaffung einer neuen Weltregierung, geführt von Bill Gates, festhalten, so sind die Zahlen der infizierten Menschen und Corona-Toten faktisch zu belegen und nicht zu verleugnen. Die Zahl der Impfwilligen nimmt immer mehr ab, die Infektionszahl steigt stetig an und die neue Delta-Variante verbreitet sich rasant. Dies hat nicht nur negative Auswirkungen weltweit, sondern berührt diverse Feldbereiche, die die essenziellen Grundbausteine innerhalb unserer Gesellschaft bilden.

Weltweit werden Menschen alarmierend dazu aufgefordert, sich gegen das Corona-Virus impfen zu lassen und in einigen Ländern wird sogar debattiert, ob es sinnvoll sei, Einschränkungen bzw. Privilegierungen nach dem derzeitigen Impfstatus zu schaffen. In einigen Ländern gibt es schon konkrete Regelungen, um die Weiterverbreitung des gefährlichen Virus einzudämmen.

In Frankreich gilt ab Mitte September 2021 eine Impfpflicht für Personal, das in der Gesundheitsbranche mit unmittelbarem Bezug zu Patienten tätig ist. Dies hat zur Folge, dass eine vollständige Impfung nachzuweisen ist, um den Beruf weiter auszuüben. Es droht ohne den Nachweis des neu eingeführten „Green Pass“ eine Suspendierung ohne Lohnfortzahlung.

Die griechische Regierung hat bereits seit Mitte Juli eine Impfpflicht für Pflegeberufe durchgesetzt, ansonsten gelten auch hier die verschärften Maßnahmen, in dem Falle auch eine Suspendierung ohne Lohnfortzahlung und eine Geldstrafe in Höhe von bis zu 200.000 Euro für Arbeitgeber, die ungeimpftes Personal beschäftigen.

Der Gesundheitsminister Jens Spahn setzt sich fortan dafür ein, dass es bei Vorliegen einer staatlicher Quarantäne-Anordnung aufgrund einer Infizierung mit dem COVID-19 keine Lohnfortzahlung für Ungeimpfte mehr geben sollte. Er erklärte, es ginge nicht um Druck, sondern um Fairness gegenüber Steuerzahlern, die die Lohnersatzleistungen finanzieren, für jemanden, der sich hätte impfen lassen können. In einigen Bundesländern wie Baden-Württemberg und Rheinland-Pfalz wurde dies bereits zur Realität.

Zunehmend stellt sich das Problem der geringen Bereitschaft zur Impfung auch im Arbeitsleben wieder, obwohl am Arbeitsplatz der Schutz von Arbeitnehmern und Kunden weitaus über die aktuellen Sicherheitsmaßnahmen der „A-H-A- und 3-GGG-Regel“ eine große Bedeutung einnehmen und erforderlich sein wird.

Es stellt sich nun die Frage, ob und in welcher Weise der Arbeitgeber seine Beschäftigten zur Impfung bewegen kann und welche Alternativen sich für ihn anbahnen bezüglich derjenigen, die willentlich und wissentlich eine Impfung verweigern.

Rechtliche Grundlage für eine Impfpflicht auf Bundesebene?

Grundsätzlich besteht noch keine gesetzliche Impfpflicht gegen COVID-19. Die Impfempfehlungen, die die Ständige Impfkommission auf Grundlage des § 20 Abs. 2 S. 3 IfSG treffen bzw. aussprechen kann, stellen keine gesetzlichen Verpflichtungen dar, sondern sind nur Empfehlungen ohne unmittelbare rechtliche Wirkung, die sich an den bisherigen medizinischen Erkenntnissen orientieren.

Prinzipiell sieht das Infektionsschutzgesetz vor, in Ausnahmenfälle für Teile der Bevölkerung eine Impfpflicht anzuordnen. Eine gesetzliche Impfpflicht wäre damit nur dann gegeben, wenn nach § 20 Abs. 6 IfSG das Bundesgesundheitsministerium mit Zustimmung des Bundesrats eine Rechtsverordnung zur Impfpflicht erlässt. Macht das Bundesgesundheitsministerium keinen Gebrauch von der Ermächtigung, so können die Landesregierungen gemäß § 20 Abs. 8 IfSG eine solche Rechtsverordnung erlassen.

Derzeitigem Stand nach ist keines von beiden geschehen.

Es ist also davon auszugehen, dass die Bundesregierung aktuell keine Impfpflicht gegen das SARS-CoV-2 auszusprechen plant.

Impfpflicht im Arbeitsverhältnis?

Auch wenn auf bundeseinheitlicher Ebene keine gesetzliche Impfpflicht vorgegeben ist, so kann auf arbeitsrechtlicher Basis eine andere privatrechtliche Regelung vorgeschrieben werden, welche unter anderem auch eine Anordnung zum Impfen sein könnte.

Aktuell sieht das Arbeitsrecht aber keine Zwangsimpfung vor. Auch ist die arbeitsmedizinische Vorsorge, die in § 6 Abs. 2 ArbMedVV eine Impfung anbietet, keine Rechtsgrundlage für eine Impfpflicht. Das Impfangebot und damit die Impfung beschränkt sich nur auf Fälle, bei denen das Risiko einer Infektion tätigkeitsbedingt im Vergleich zu der Allgemeinbevölkerung erhöht ist. Voraussetzung ist demnach ein Bezug zur Tätigkeit des Arbeitnehmers. Hierbei ist gemeint, dass die körperliche Gesundheit der Arbeitnehmer vom Betriebsarzt untersucht wird, die er zur Durchführung seiner Arbeitstätigkeit benötigt. Zudem muss eine Einwilligung zur Vornahme einer Impfung vorliegen, da die Impfung ein Eingriff in die höchstindividuellen Grundrechte (Gesundheit bzw. körperliche Unversehrtheit und allgemeines Persönlichkeitsrecht hinsichtlich der personenbezogenen Daten) darstellt und die Impfstoffe, angesichts der steigenden Fallzahlen trotz der hohen Impfquote in einigen Ländern, noch keinen 100%igen Impfschutz gegenüber den neuen Variationen des Coronavirus gewährleisten und keine ausreichend schlüssigen Erkenntnisse darüber vorliegen, ob die Impfung vor einer weiteren Ansteckung schützt.

Indirekte Impfpflicht als Erfüllung der Nebenpflicht?

Ein Arbeitsvertrag i.S.d. § 611a BGB kommt durch zwei inhaltlich übereinstimmende Willenserklärungen gemäß den §§ 145 ff. BGB zustande und ist ein Dauerschuldverhältnis privatrechtlicher Natur zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Im Arbeitsvertrag werden Haupt-, Nebenpflichten und Rechte der jeweiligen Parteien begründet.

Das Augenmerk liegt auf den Nebenpflichten des Arbeitnehmers.

Nebenpflichten sind Pflichten, die nicht unmittelbar auf eine Leistung i.S.v. § 241 Abs. 1 BGB gerichtet sind, sondern Pflichten, die über die Arbeitsleistung hinausgehen. Zu den Nebenpflichten im Arbeitsverhältnis gehören vor allem die Verschwiegenheitspflicht, Rücksichts- und Schutzpflicht, Sorgfaltspflicht, Anzeigepflicht und das Wettbewerbsverbot.

Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers besteht in der Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber hat als Inhaber der „Betriebsgewalt“ die unabdingbare Pflicht mit dem ihm zu Verfügung stehenden Mittel vor Betriebsgefahren, die die Rechtsgüter Gesundheit, Körper, Vermögen und Persönlichkeit des Arbeitnehmers gefährden, zu schützen. Dies könnte bedeuten, dass die Anordnung zum Impfen seitens des Arbeitgebers als Erfüllung seiner Treue- und Schutzpflicht dient. Nicht nur würde es ihn vor Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen seitens der Arbeitnehmer oder Dritte mangels der Unterlassung von angemessenen Schutzmaßnahmen bewahren, sondern der Arbeitgeber hat auch ein berechtigtes Interesse daran, eine geimpfte Belegschaft zu beschäftigen, um so finanzielle Belastungen und mögliche Einschränkungen wie die Anzahl von Beschäftigten zu senken, da die Einhaltung des Mindestabstandes im Betrieb nicht möglich ist, zu reduzieren oder gar auszuschließen. Dabei hält er nicht nur seine Treuepflichten gegenüber seinem Personal ein, sondern auch die in der Coronaschutzverordnung vorhergesehenen Schutzmaßnahmen nach den Empfehlungen der STIKO und des Gesetzgebers.

Eine solche Erwägung führt jedoch zu unterschiedlichen Problemen. Zunächst gilt es zu beachten, dass eine allgemeine Impfpflicht nicht für alle Berufsgruppen unbedingt erforderlich ist.

Grundsätzlich müssen medizinische Einrichtungen zu Schutzmaßnahmen wie in etwa die Impfung der Mitarbeiter greifen, um die Weiterverbreitung von Viren zu verhindern und damit den Schutz von vulnerablen und potenziell erhöht gefährdeten Patientengruppen zu gewährleisten. Bei Personen, die in medizinischen oder stationären Einrichtungen regelmäßig Menschen behandeln, betreuen oder pflegen, bei denen ein sehr hohes Risiko für einen schweren oder tödlichen Krankheitsverlauf nach einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 besteht, ist es zum Schutz Dritter erforderlich, sich impfen zu lassen, so § 23 IfSG.

Bei anderen Berufsgruppen, in denen die Beschäftigten nicht auf medizinischer Basis mit Dritten in Kontakt kommen, noch einem erhöhten Infektionsrisiko ausgesetzt noch systemrelevant sind, ist ein Eingriff in ihre Rechtposition – die Impfung ist die Injektion von Impfstoffen in die Haut und ist daher ein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit – nicht zu legitimieren, auch dann nicht, wenn der Arbeitgeber z.B. selbst zu der gefährdeten Personengruppe gehört.

Als Legitimationsgrund für eine Impfpflicht ist auch die in den Verordnungen zur arbeitsmedizinischen Vorsorge vorgesehene Impfung nicht ausreichend. Wie oben schon erwähnt, dient die arbeitsmedizinische Vorsorge lediglich zur Beurteilung der individuellen Wechselwirkungen von Arbeit und physischer und psychischer Gesundheit und der Früherkennung arbeitsbedingter Gesundheitsstörungen sowie der Feststellung, ob bei der Ausübung einer bestimmten Tätigkeit eine erhöhte gesundheitliche Gefährdung besteht (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbMedVV). Demzufolge muss der Betriebsarzt medizinische Vorkehrungen treffen, die es dem Arbeitnehmer erlauben, eine ordnungsgemäße Arbeitsleistung, bei der durch die Arbeitstätigkeit die körperliche und psychische Gesundheit der Arbeitnehmer nicht beeinträchtigt werden darf, zu erbringen. Dies erfordert einen sicheren Arbeitsplatz und die Minimierung der zu entstehende Gesundheitsgefährdung. In Anbetracht des aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisstands, dass die Impfung nicht einen 100%igen Impfschutz aufweist und immer die Möglichkeit einer weiteren infektiösen Ansteckung (sich selbst oder Dritte) besteht, gilt es zu berücksichtigen, dass die Covid-19-Impfung in keinerlei Form eine Voraussetzung für die Berufsausübung sein darf.

Daher ist davon auszugehen, dass der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer nicht dazu anordnen darf, sich impfen zu lassen

Kann sich aus dem Direktionsrecht eine Anordnung zum Impfen ergeben?

Das zentrale Recht des Arbeitgebers ist die Weisungsbefugnis, auch unter der Bezeichnung Direktionsrecht bekannt.

Gem. § 106 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung sowie Ordnung und Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit die Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag selbst, eine Betriebsvereinbarung, einen Tarifvertrag oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Im alltäglichen Sprachgebrauch bedeutet dies, dass der Arbeitgeber die zu erbringenden Dienstleistungen, die im Arbeitsvertrag i.d.R. nur rahmenmäßig festgelegt wurden, durch Anweisungen genauer konkretisiert. Das Weisungsrecht ist nicht uneingeschränkt gegeben, sondern findet seine Grenzen im Arbeitsschutzrecht, in den Tarifverträgen, im Arbeitsvertrag (sofern die Arbeitstätigkeit exakt im Vertrag formuliert worden ist), im allgemeinen Grundsatz der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und im Grundsatz der Gleichbehandlung normiert in Art. 3 GG wieder.

Aber auch hier steht man vor denselben Problemen. Sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber können sich auf ihre Grundrechte berufen, da hier die Impfung vor allem die körperliche Unversehrtheit und das allgemeine Persönlichkeitsrecht tangiert. Jedoch ist es unzulässig, dass der Arbeitgeber von seinem Weisungsrecht so Gebrauch macht, dass er sich über das Gesetz hinwegsetzt und damit über die ihm vorgeschriebenen Grenzen hinaus handelt. Wichtig ist auch, dass das Weisungsrecht sich nur auf die Ausführung der Arbeit bezieht und es damit immer einen arbeitsbezogenen Kontext bedarf (vgl. § 12 Abs. 1 ArbSchG).

Darf der Arbeitgeber über meinen Impfstatus Bescheid wissen?

Das Abfragen des Impfstatus fällt unter die sensiblen personenbezogenen Daten über eine Person und personenbezogene Datenauskünfte bzw. Datenverarbeitungen sind nach § 9 Abs. 1 DSGVO ohne Rechtfertigungsgrund unzulässig. Der Arbeitgeber darf nur personenbezogene Daten eines Beschäftigten, der unter die in den §§ 23 i.V.m. 23a IfSG genannten Berufsgruppen fällt, über dessen Impf- und Serostatus verarbeiten. Für alle Übrigen ist die Erhebung solch sensibler Gesundheitsdaten ohne Rechtfertigung nur zulässig, wenn die Mitarbeiter einwilligen. Diese Einwilligung muss eine freiwillige Erklärung sein, die nach Maßgabe des DSGVO getätigt wird. Ansonsten ist es dem Arbeitgeber nicht gestattet den Impfstatus seiner Beschäftigten abzufragen. Auch unzulässig ist es, wenn der Arbeitgeber mit einer Kündigung droht, wenn Arbeitnehmer nicht ihren Impfstatus offenlegen. Hierdurch würde der Arbeitgeber gem. § 226 BGB und § 242 BGB rechtsmissbräuchlich handeln.

Homeoffice für Impfverweigerer?

Seit der Pandemie veränderte sich akut das Arbeitsleben als auch die Regelungen im Arbeitsrecht. Einkaufsgeschäfte, Gastronomien, Freizeitparks und Bildungsinstitutionen mussten geschlossen bleiben und die Arbeitstätigkeiten mussten zu Hause verrichtet werden. Das Homeoffice ist nichts Neues – es hat nur seit der Coronapandemie an neuer Bedeutung und Relevanz gewonnen. Das Arbeiten von Zuhause ist eine Variante, um das Ansteckungsrisiko zu verringern, den Kontakt von mehreren Personen in beispielsweise kleineren Büroräumen zu reduzieren und somit den Mindestabstand einzuhalten. Dies gilt aber nicht für alle Arbeitstätigkeiten, so beispielsweise im Handelsbereich oder im Gesundheitssektor. Seit dem 1. Juli 2021 besteht keine Homeoffice-Pflicht mehr, sondern diese basiert nur noch auf Freiwilligkeit.

Wenn der Arbeitgeber schon nicht mittels seines Weisungsrechts keine arbeitsvertragliche Impfpflicht einführen kann, ohne das Grundrechte verletzt werden, so sollte der Arbeitgeber eigentlich die Möglichkeit haben, einen Impfverweigerer ins Homeoffice zu versetzen, um so sich selbst und andere Geimpften vor der Möglichkeit einer Ansteckung des Coronavirus zu schützen.

Die Realität spricht leider eine andere Sprache. Ohne entsprechende Regelung im Arbeitsvertrag oder Betriebsvereinbarung kann der Arbeitgeber seine Beschäftigte nicht aufgrund seines Impfstatus dazu verpflichten, im Homeoffice zu arbeiten. Nicht nur, dass er mit seinem Vorhaben dem ungeimpften Arbeitnehmer die Freiwilligkeit, welche Voraussetzung für die Annahme des Homeoffice-Angebot ist, entzieht, sondern er verstößt auch so schlichtweg gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 AGG. Jede Ungleichbehandlung muss vor dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gerechtfertigt sein. Wenn zwischen einem ungeimpften und geimpften Arbeitnehmer differenziert wird, so ist die Differenzierung des Impfstatus eng auszulegen. Denn damit knüpft der Arbeitgeber nicht nur an ein personenbezogenes Merkmal an, sondern entscheidet auch über die Ausübung fundamentaler Freiheitsrechte. Es muss weiterhin berücksichtigt werden, dass die Impfung auf freiwilliger Basis geschieht.

Hinweise für die Praxis

Es ist nicht als fair zu erachten, dass den Arbeitgebern aus rechtlichen Gründen – weil die aktuelle Rechtslage in Deutschland sich derzeit nicht zugunsten der Arbeitgeber wendet – die Hände gebunden sind und sie leise die wütenden Zurufe ihrer Belegschaft bei kleineren Abweichungen erdulden müssen. Oftmals ist es nämlich so, dass der Arbeitgeber als „Verlierer“ bei einem streitigen Prozess bezüglich einer von einem Arbeitnehmer geltend gemachten Schadensersatzforderung bei Vorliegen einer Pflichtverletzung herausgeht.

Es gibt Möglichkeiten, die der Arbeitgeber ohne seine Fürsorgepflicht massiv zu überschreiten, bewirken kann. Nicht geimpfte Mitarbeiter erfordern andere Schutzmaßnahmen. Hier sind einige Möglichkeiten, die zu erwägen sind:

1. leichter Zugang zu Schutzimpfungen gewähren, heißt, behördliche Impftermine sollten auch während der Arbeitszeit, ohne Lohnausfälle zu riskieren, wahrgenommen werden können (vgl. § 616 BGB);
2. dauerhaftes Tragen der Mund-Nase-Bedeckung in allen Gängen, auch am Arbeitsplatz;
3. kleinere Personenanzahl pro Arbeitsraum im Unternehmen beschäftigen (erfordert gewisse Umstellung der Räumlichkeiten?);
4. keine Entgeltfortzahlung bei Infizierung mit dem Virus für ungeimpfte Mitarbeiter, die sich hätten impfen lassen können (vgl. hierzu § 56 Abs. 1 S. 3 IfSG);
5. auf Antrag des Arbeitnehmers bei Nachweis einer vorliegenden Immunisierung vorzeitig ins Büro versetzen lassen;
6. einmalige Bonusprämienauszahlung für geimpfte Mitarbeiter;
7. Zutrittsverbote für Ungeimpfte z.B. in den Kantinen, Meetingräumen (für Ungeimpfte kommt dann die Videokonferenz in Betracht);
8. Versetzung des ungeimpften Arbeitnehmers in einen Betrieb mit weniger Kundenkontakt;
9. Änderungskündigung;
10. in Ausnahmenfällen: ordentliche personenbedingte Kündigung bei zu drohender schweren wirtschaftlichen Schäden (zulässig nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts – Urteil vom 5. Juni. 2008 – 2 AZR 984/06)

Fazit

Der Arbeitgeber kann und muss durch Maßnahme den Schutz seiner Belegschaft hinreichend gewährleisten, sei es durch konkrete Hygienevorschriften, Maskenpflicht oder der Beschäftigung im Homeoffice. Die Impfung darf nur unter engen Voraussetzung der Berufsausübung gemacht werden.

Dem Arbeitgeber sind nicht alle erwünschten Maßnahmen zum Infektionsschutz gestattet, was jedoch stets eine individuelle Betrachtung mit Blick auf jeden einzelnen Betrieb erfordert.

Deswegen auch hier nochmal: Die Impfung ist freiwillig und keiner sollte wegen seiner Weltanschauung oder Glauben diesbezüglich ausgegrenzt noch unsachlich benachteiligt werden. Aber die Corona-Krise, die international viele Menschenleben fordert und Menschen mit Langzeitfolgenschäden, sei es körperlich oder mental, hinterlässt, zeigt, dass eine erfolgreiche Pandemiebekämpfung von der Impfbereitschaft der Bevölkerung abhängt und appelliert an den gesunden Menschenverstand, sich für das gemeinsame Wohl zu entscheiden, statt den Selbstzentrismus in den Fokus zu rücken.

**Die grammatikalische männliche Form ist aus Lesbarkeitsgründen verwendet worden. Angesprochen werden Beschäftigte jeder Geschlechtsidentität.

Ein Beitrag von Christvie Yenge.